陈莅新:有限合伙制房地产私募基金相关法律问题浅析
有限合伙制房地产私募基金相关法律问题浅析
随着国家对房地产市场一系列越来越严厉的宏观调控政策的出台,贷款难、销售难、资金链紧张已成为现今房地产开发企
业均面临的一个重大考验。而房地产刚需旺盛,长期趋势看好,大量的民间闲散资金跃跃欲试,希望投入房地产市场,但却苦
于没有房地产投资经验和渠道而无从着手,房地产私募基金则能很好解决这一问题,而有限合伙制由于其独特的独特的责任承
担模式和灵活的利润分配形式成为大多数房地产私募基金的主要模式。现在有限合伙制私募基金已经大量活跃于全国一线城市,
而类似成都等二线城市的房地产市场也越来越吸引众多私募基金的目光,这给成都本地的律师业务带来了新的机遇和挑战,现
就有限合伙制私募基金投资房地产项目相关法律问题进行简单的探讨,以起到抛砖引玉的作用。
一、设立问题
在中国设立有限合伙制房地产投资基金的法律依据为《合伙企业法》及相关地方性规定。《合伙企业法》对成立有限合伙
企业的合伙人人数、出资、合伙人身份等作出了规定:
1、合伙人数:有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立;但是,法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有
一个普通合伙人。通常情况下,基金发起人作为普通合伙人,私募投资者为有限合伙人,人数不超过49人。
2、出资:有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资;有限合伙人不得以劳务出
资。但针对房地产投资基金的特点,一般投资体量较大,而且主要以募集投资资金为目的。所以在设立有限合伙制房地产投资
基金时,应根据拟投资项目的情况,确定基金的出资金额和出资份数,并且将出资方式限制为货币。
3、合伙人身份:国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人;有限合伙
企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式;有限合伙人不
执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。
二、利润分配及风险承担
1、利润分配:合伙企业法第六十九条规定“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定
的除外。”由此可以看出有限合伙企业对其利润分配拥有很高的自治性,普通合伙人与有限合伙人可以就投资收益的分配方式
进行灵活约定。通常而言,合伙制房地产投资基金为促进普通合伙人积极、有效、有利的履行合伙企业事务,在预期投资收益
内的部分,双方可以约定普通合伙人按照较低的比例享有收益,如超过预期收益的部分,普通合伙人可按照较高的比例享有收
益,投资收益越高,普通合伙人享有的比例就越高。另外,有些私募股权投资基金还采用优先收回有限合伙人投资等利润分配
方式吸引投资人。
2、作为一个独立的非法人经营实体,有限合伙制私募股权基金以各合伙人的投资为其拥有的独立财产,在有限合伙企业
存续期内,各合伙人不得要求分割合伙企业财产。对于合伙企业债务,首先应以合伙企业自身的财产对外清偿,不足部分再按
照各合伙人所处的地位的不同予以承担,其中有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任,普通合伙人对合伙
企业的债务承担无限连带责任。
三、有限合伙人入伙、退伙及转让出资额
《合伙企业法》对有限合伙企业的入伙和退伙没有特别限定,有限合伙制房地产基金在合伙协议中可以就入伙、退伙等事宜进行
约定。在实践中,有限合伙制房地产基金成立后,仍可以允许新的有限合伙人入伙,但不得超过合伙人人数限定。有限合伙人的入
伙由普通合伙人决定,但对新的有限合伙人相应的资质和资金要求等应当予以限定,还需要明确新入伙的有限合伙人的权益计算
方式,或者对原合伙人的补偿方案。合伙协议约定,合伙企业存续期间内一般不得退伙。
《合伙企业法》规定“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前
三十日通知其他合伙人。”通常情况下,有限合伙人转让合伙企业的出资可以分为自行转让和委托转让两种形式。“自行转让”
是指有限合伙人自行寻找受让方,由普通合伙人审核并协助办理过户的方式。“委托转让”是指有限合伙人委托普通合伙人寻
找受让方,并普通合伙人协助办理过户的方式。有限合伙人转让出资,普通合伙人可要求支付一定的手续费,而且根据转让形
式的不同,手续费的费率也不同。
四、税收问题
与公司制相比有限合伙制可以避免所得税的双重征收问题。根据《合伙企业法》的原则性规定,有限合伙企业的经营所得
及其他所得采取“先分后税”的原则,在向各合伙人分配前无须缴纳所得税,在分配后由各合伙人分别缴纳所得税。根据《关
于合伙企业合伙人所得税问题的通知》的规定,合伙人是自然人的,缴纳个人所得税;合伙人是法人和其他组织的,缴纳企业
所得税。
随着房地产市场的理性发展,房地产私募投资基金也将扮演越来越重要的角色,相关的法律、法规也将越来越完善,律师
事务所如何服务于房地产私募基金也需要同行们共同的探索。